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COLUNA SIM, É O BENEDITO: A Coerência de Lula e o Direito de Ficar Preso

Considerações jurídicas sobre a resistência de um preso não aceitar o regime semiaberto.

A COERÊNCIA DE LULA E O DIREITO DE FICAR PRESO

*Por Benedito Ferreira Marques

A condição de professor de Direito, ainda que já aposentado, me enseja reencontros fortuitos com ex-alunos ou receber telefonemas eventuais. Não raro, os cumprimentos cordiais e amáveis se fazem acompanhados de indagações sobre dúvidas ainda existentes em temas variados no campo   jurídico. Talvez isso se deva à minha postura despojada e aberta para dialogar e opinar sobre temas complexos. Ao longo de mais de três décadas no exercício do magistério superior, sempre me comportei assim. E isso me fazia e ainda me faz bem. Não sovinava nem sovino informações e opiniões, por entender que o Direito é uma ciência que se alimenta da dialética.
Agora mesmo, estou sendo instigado a dar meu palpite sobre o chamado “Caso Lula”, ainda que a área penal não seja minha praia. Alguns desses ex-alunos querem ouvir o que penso sobre o direito de o ex-Presidente Lula não aceitar a sua progressão do regime fechado para o regime semiaberto, ainda no cumprimento da pena que lhe foi imposta na primeira condenação entre os processos por que responde: o famoso caso do tríplex do Guarujá, em São Paulo, do qual não tem o título de propriedade nem a posse. A sentença condenatória concluiu que o condenado não é dono nem possuidor, mas “era para ser”, ou seja, uma ilação!
 Ao leigo, pode parecer estranho que o pedido dessa benesse (mudança do regime fechado para o regime semiaberto) tenha sido formulado por Procuradores da chamada “Lava Jato”, entre os quais o próprio chefe da “força tarefa”.  O condenado e preso não pediu tal benefício, nem autorizou a seus advogados a fazê-lo, mantendo a coerência de que se considera inocente. Louve-se essa coerência, que muitos dos seus algozes não têm. Aliás, eu diria coerência, coragem e resilição. Encarcerado desde o dia 7.4.2018 (um ano e meio, até aqui), vem repetindo essa sua determinação em várias entrevistas concedidas - autorizadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), diga-se, a bem da verdade -, de que poderá passar 100 anos, mas só sai á da cadeia com o reconhecimento oficial de sua inocência nos crimes que lhe foram imputados. Diz e repete, sempre: “Não troco minha dignidade pela minha liberdade”.
Para mim, particularmente, essa posição não pode ser considerada demagógica, mas, ao contrário, revela uma convicção digna do maior líder popular da história republicana brasileira no século 21. Sem nenhum favor, claro!  Mas respeito quem pensa no sentido contrário, sabendo que são muitos; milhões até, que o querem ver “apodrecer n o xilindró”. Raivas e ódios não têm limites!
Essa minha declaração pública, porém, não exercerá influência na opinião que me atrevo a dar, neste espaço que me foi franqueado, abordando a temática já anunciada no preâmbulo deste texto.
Quanto à tomada de iniciativa pelo Ministério Público não me causa espanto, porque há previsão legal (Lei n° 7.210, de 11.07.1984., em seu artigo 68, inciso I, alínea “e”.  A questão que se coloca é saber se a decisão da juíza responsável pela execução da pena, em Curitiba, “deferir” o requerimento (ou recomendação) feito pelo Ministério Público e o preso se recusar a aceitar   o que a mesma lei lhe franqueia.   O preso será obrigado ou não? As opiniões se dividem, até mesmo entre os penalistas.
Realmente, o caso é inusitado. É difícil supor que um preso não queira sair do cárcere, depois de um ano e meio, numa cela de 15 m2, ainda que com algum conforto e com liberdade para conceder entrevistas e receber visitas. Afinal, trata-se de um cidadão que foi Presidente da República por dois mandatos seguidos, além do que, como ex-Chefe de Estado, devem ser preservados “segredos de Estado”. Só não compreende isso quem não quer; e há muitos! Se não é usual tal comportamento, impõe-se uma leitura do que diz a lei.  Essa é uma situação em que se colocam, frente a frente, o direito e a lei, que não a mesma coisa. Sempre entendi que “a lei é o retrato do direito em determinado lugar, tempo e circunstâncias”.  Não sem razão, a Constituição Federal – que é lei em sua essência; aliás é apelidada de “Lei das Leis” -, contempla uma regra considerada pétrea (“imexível”, para lembrar um ex-Ministro do então Governo Collor de Melo.  Essa regra está posta no inciso quatro do artigo quinto da Carta Magna, que será transcrita em frente.
Pois bem.  Não consegui enxergar na “Lei de Execuções Penais” – LEP (Lei n° 7.210, de 11.07.1984), nenhum preceito obrigando o preso a aceitar o regime semiaberto, ao preencher as condições previstas na mesma lei.  O que consegui ler foi o Parágrafo primeiro (§1°) do artigo 112, que determina a intimação do “defensor” do preso para se manifestar, bem como o Ministério Público. Para manifestar-se sobre o quê, se essa manifestação deve ser feita antes da decisão, segundo o teor do aludido preceito? (art. 112, §1°, da LEP).  Claro que o Ministério Público ratificará o pedido. Mas, se o defensor do preso manifestar-se contra, o que acontecerá ao preso? Será “levado na marra” e sob todas as condições impostas pelo Juízo da execução? Haverá uma segunda “condução coercitiva”, como já acontecera antes, apenas para prestar um depoimento, sem que tenha sido intimado para tanto?
Vale lembrar, aqui e agora, o conhecido brocardo jurídico de que “a lei não contém palavras inúteis”
O mais grave na interpretação dessa lei será a imposição de certas condições para o preso usufruir do novo regime, como, por exemplo, o uso de “tornozeleiras eletrônicas”, para quem já disse que “não é pombo”. E é exatamente contra esses condicionamentos que o ex-Presidente se rebela. Para ele – além de significar uma confissão tácita de aceitação de sua culpa, contra a qual continua recorrendo em todas as instâncias -, representará uma humilhação.     Não se argumente que outros presos em regime semiaberto estão usando “numa boa” tais instrumentos de monitoramento.  Eles aceitaram o regime, o Lula, não quer aceitar. São situações diferentes - convenhamos.                
É nesse contexto que entra um instituto jurídico chamado “potestativo”, como adjetivação de um “direito”: direito potestativo. Significa que o exercício do direito depende da vontade do titular desse direito. A progressão para regime semiaberto, então, seria um “direito potestativo” ou um dever jurídico a ser cumprido pelo preso, em tese, beneficiário do novo regime?
Juristas da área penal de renomada reputação vêm se manifestando no sentido de que o preso é obrigado a cumprir a decisão do Juízo da execução, bem como   submeter-se as condições impostas.
Não vejo assim. Acho que a matéria comporta contemperamentos. E justifico minha opinião num elementar preceito que se situa entre os direitos fundamentais da pessoa humana. Está no artigo 5°, inciso IV da Constituição Federal, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei”. Para mim, a “Lei de Execuções Penais” não contém regra obrigatória para o preso sair de um regime fechado para o regime semiaberto, sob determinadas condições, se não pediu tal benefício. Pensar diferente, seria admitir um “direito/dever”, incompatíveis entre si
Apego-me à lógica jurídica, para realçar que a progressão do regime fechado para o semiaberto é uma espécie de premiação pelo “bom comportamento” do preso. Essa ideia de bônus passa a ser um direito. Se é um direito, o seu exercício depende da vontade do beneficiário desse bônus. Daí parecer-me que se trata de um direito potestativo, isto é, depende da vontade do encarcerado, e não do Estado-juiz ou do Ministério Público. Entendo que a legitimidade deste Órgão de postular a mudança de regime do preso, para melhor, não significa que o preso é obrigado a aceitar.
Discute-se a hipótese de recusa, como uma insubordinação ao Juízo executor da pena e, por esse comportamento, seria cassado o direito à progressão.  A mim me parece um exagero dos que defendem esse entendimento, porque seria ampliar a pena já em cumprimento, e a sentença que ensejou tal prisão não previu aumento de sanção para caso que tal. Isso também não li na LEP. A Lei não prevê pena para o preso que não quiser mudar de regime para melhor. Se assim não fosse, o Ministério Público - autor da iniciativa de pedir a progressão -, não pediria, como acaba de fazê-lo -  talvez casuisticamente -,   a dispensa do pagamento dos danos, a que foi condenado o ex-Presidente, como pena acessória. A mídia noticiou que é a primeira vez que o Ministério Público flexibiliza essa pena acessória, citando, inclusive, o caso Renato Duque que, embora tenha tido o direito a um regime melhor de sua prisão, não pôde receber o benefício, porque não teve condições de pagar a pena acessória.  Foi o que noticiou a imprensa.
Vejo que os operadores do direito estão diante   de um caso sui generis, que merece aprofundamentos. Tem sido essa a resposta que venho dando aos meus interlocutores. Afinal, o que está em jogo é a liberdade de uma pessoa, não porque foi Presidente da República, mas porque proclama a sua inocência e continua lutando para que esta seja reconhecida. E essa luta – que é pública e notória -; deita raízes profundas na dignidade da pessoa humana, que é um dos mais importantes fundamentos da República Federativa do Brasil, alicerçado na “Declaração Universal dos Direitos Humanos”. Isso também deve ser levado em conta.
Melhor mesmo será o Supremo Tribunal Federal (STF), onde dormitam processos instaurados por força de recursos que versam matérias relacionadas com a famosa “Operação Lava Jato”, pautar o julgamento desses processos, inclusive aquele que trata da prisão do condenado, uma vez confirmada a sentença condenatória em segunda instância, que, para mim, é uma afronta ao “princípio da presunção de inocência”, conforme texto já publicado nesta coluna.
Que a Suprema Corte decida a JATO.
Enquanto isso não acontece, louvo a coerência do ex—residente Lula e considero salutar que continue se valendo de todos os recursos disponíveis, em nome e por conta dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Não desista, Lula. Não dê ouvidos a quem, sem entender os meandros processuais, acha que o sistema brasileiro propicia muitas vias recursais.  Um dia você sairá da prisão e se encontrará com o seu “povão” que, heroicamente, resiste em vigília impressionante, e lhe dirá, com a sua voz rouquenha, que valeu a pena lutar por uma causa justa, respeitando as regras da democracia. Um dia você cuspirá no rostos dos seus algozes fanáticos o gosto do zinabre do cadeado atroz, que lhe tolheu os passos e lhe privou a voz, livre de amarras institucionais, quiçá articuladas em esquemas de surdinas noturnas para que você não voltasse à Presidência, porque a sua política de inclusão social incomodou a muitos e agradou a milhões, hoje relegados ao infortúnio e a incertezas do porvir.  Esse é o cenário que se apresenta; essa é a angústia que impacienta.

SOBRE O AUTOR
BENEDITO FERREIRA MARQUES nasceu no dia 11 de novembro de 1939, no povoado Barro Branco, no município de Buriti/MA. Começou seus estudos em escola pública e, com dedicação, foi galgando os degraus que o levariam à universidade. Possui graduação em Direito pela Universidade Federal do Maranhão (1964), especialista em Direito Civil, Direito Agrário e Direito Comercial; mestre em Direito Agrário pela Universidade Federal de Goiás (1988); e doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (2004). Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Comercial, atuando principalmente nos seguintes temas: direito agrário, reforma agrária, função social, contratos agrários e princípios constitucionais.NA Universidade Federal de Goiás, foi Vice-reitor, Coordenador do Curso de Mestrado em Direito Agrário e Diretor da Faculdade de Direito. Na Carreira de magistério, foi professor de Português no Ensino Médio; no Ensino Superior foi professor de Direito Civil, Direito Agrário e Direito Comercial, sendo que, de 1976 a 1984, foi professor de Direito Civil na PUC de Goiás. Acompanhou pesquisas, participou de inúmeras bancas examinadoras de mestrado, autor de muitos artigos, textos em jornais, trabalhos publicados em anais de congressos, além de já ter publicado 12 livros, entre eles “A Guerra da Balaiada, à luz do direito”, “Marcas do Passado”, “Direito Agrário para Concursos”; e “Cambica de Buriti”; entre outros.

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